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16 de Setembro de 2019

O vínculo afetivo e o Novo Direito de Família

Laisa Soares, Advogado
Publicado por Laisa Soares
há 3 meses

O VÍNCULO AFETIVO E O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA

Laísa Soares do Nascimento[1]

SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO. 1. O PODER FAMILIAR. 1.1. HISTÓRICO 1.2. CONCEITO 1.3. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PODER FAMILIAR. 2. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR. 2.1. PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA. 3. A AFETIVIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA. 3.1. A AFETIVIDADE COMO PRINCIPIO DO DIREITO DE FAMÍLIA. 3.2. A AFETIVIDADE COMO RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO PODER FAMILIAR. 4. ABANDONO AFETIVO 4.1. RESPONSABILIDADE CIVIL E ABANDONO AFETIVO: O DIREITO DO FILHO SER INDENIZADO EM CASOS DE ABANDONO AFETIVO. 4.2. CONSEQUÊNCIAS PARA O ABANDONO AFETIVO.CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO

Dentro das alterações trazidas pela evolução da sociedade e na diversidade de conceito familiar, um fator vem tomando espaço, o Vínculo Afetivo. Já existem casos de crianças que tiveram acrescentados em seus nomes o sobrenome de padrastos/ madrastas, ou pais que entraram com Negativa de Paternidade, mas não conseguem juridicamente a alteração de registro civil e responsabilidade por já ter o vinculo afetivo. Entende-se que não há como cortar laços já criados sem causar danos às crianças ou adolescentes, o que traria grande prejuízo emocional, gerando transtornos na personalidade ainda na infância e refletindo na fase adulta. É cientificamente comprovado que uma das necessidades básicas da criança e do adolescente é o afeto. Assim, o Direito de Família se adéqua a essa nova realidade e inclui o afeto como Direito básico e essencial para a criança e o adolescente.

PALAVRAS CHAVES: Adolescente. Afetividade. Criança. Perda. Poder Familiar. Responsabilidades. Vinculo.

INTRODUÇÃO

O Poder familiar, como instituto de direitos e deveres inerentes aos pais em relação aos filhos, traz consigo responsabilidades previstas no Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Penal Brasileiro.

As responsabilidades decorrentes do Poder Familiar são garantias de um desenvolvimento saudável das crianças e dos adolescentes, visando a aplicabilidade dos princípios fundamentais da Dignidade da Pessoa Humana, do Melhor Interesse e a Política da Prioridade Absoluta.

O Poder Familiar, apesar de imprescritível, irrenunciável e intransmissível, pode ser extinto, suspenso ou ter decretada a perda judicialmente. Dentre as causas, estabelecidas no artigo 1638 do Código Civil, destaca-se o abandono, que, conforme fundamentos apresentados neste artigo, pode-se abranger o abandono afetivo.

O vínculo afetivo é fundamental para o desenvolvimento humano, e sua ausência traz consequências que afetarão as crianças e os adolescentes, seres em desenvolvimento, ao longo de suas vidas.

O vínculo afetivo entre pais e filhos pode ser considerando como responsabilidade decorrente do Poder familiar, e, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, aquele que deixar de cumprir com suas obrigações, perderá o Poder Familiar por Ordem Judicial.

1. PODER FAMILIAR

1.1. HISTÓRICO

O instituto atualmente denominado Poder Familiar era referido como pátrio poder, expressão que remonta a tempos passados. Ainda na Roma antiga o princípio da autoridade predominava no meio familiar. O pater exercia concomitantemente o papel de chefe político, sacerdote e juiz. O poder era tamanho que cabia a ele decidir sobre a vida e a morte do próprio filho, podendo inclusive vendê-lo. A mulher sempre submissa a autoridade marital, nunca adquiria autonomia, porquanto, passava da condição de filha para a de esposa.

O poder sobre o patrimônio familiar era de inteira responsabilidade do pater, somente ele podia administrar os bens familiares.

Este quadro, segundo os historiadores, perdurou até o século IV, quando surge em Roma a concepção cristã da família. Aliado a isso, o direito da Cidade diminuiu de certa maneira o poder da autoridade paterna sobre o instituto familiar. Com o passar do tempo o direito germânico passou a influenciar o modelo de família. Desse modo a organização autocrática romana cede espaço a uma orientação democrático-afetiva. A mulher divide com o marido a administração do lar, os filhos ainda que menores, podem adquirir bens e a organização até então patriarcal vai deixando de existir, surgindo assim uma nova concepção de família perdendo o instituto sua característica despótica.

O conjunto de direitos do pai em relação ao restante da família,e em especial aos seus filhos, não sendo mais ilimitado, coexiste com um conjunto de deveres. Com a perda do domínio exercido pela figura paterna a expressão pátrio poder mostra-se totalmente superada, cedendo espaço a uma nova conceituação, o Poder Familiar.

1.2. CONCEITO

Entende-se por Poder Familiar o conjunto de responsabilidades inerentes aos pais ou responsáveis legais da criança e do adolescente não emancipado. Trata-se basicamente de obrigações estabelecidas em Lei, podendo ser observadas tanto no Código Civil quanto no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, traduzidos como assistência, auxilio e respeito mutuo.

No direito brasileiro o instituto ainda se intitulava no Código Civil de 1916 como pátrio poder. Por ele, só o pai detinha as responsabilidades pelos filhos.A mãe só detinha o poder familiar na hipótese da viuvez, ainda assim, caso se casasse novamente, seria nomeado um tutor. Essa situação se alterou em 1962 com o Estatuto da Mulher Casada. A titularidade do pátrio poder exercida até então com exclusividade pelo pai, passou a contar com a “colaboração da mulher”.

Com o advento da atual Carta Magna em 1988 os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal passaram a ser exercidos em igualdade de condições pelo homem e também pela mulher. Igualdade esta também garantida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que em seu artigo 21 diz que o pátrio poder deve ser exercido pelo pai e pela mãe. Diante disso, o Código Civil de 2002 alterou a retrógrada denominação do instituto para Poder Familiar, passando a responsabilidade para o pai e a mãe, respeitando o Princípio Constitucional da Isonomia, assim, mesmo que separados, os dois detêm a responsabilidade sobre os filhos, independentemente de quem seja a guarda, e em caso de ausência de um deles deve o Poder Familiar recair sobre o outro.

Em se tratando da guarda, é importante ressaltar que existe a guarda exercida sob o Poder Familiar e também a guarda fora do meio familiar, como pode ser observado nos artigos 33 a 35 do estatuto da Criança e do Adolescente.

Conforme Wilson Donizeti Liberati, em Direito da Criança e do Adolescente,

Pode-se afirmar, por fim, que a guarda é aquela situação complementar do Poder Familiar, decidida no âmbito jurídico, por sentença judicial em procedimento regular perante a autoridade judiciária competente. (LIBERATI, 2010. pág.31.)

Em casos de adoção, a família biológica perde o Poder Familiar, sendo o mesmo transferido para a família adotante.

O exercício do Poder Familiar tem como principal foco o interesse e a proteção da criança e do adolescente, objetivos estes firmados pela Doutrina da Proteção Integral e Principio do Melhor Interesse, fundamentados pela Constituição Federal de 1988, (artigo 227), e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos e , Lei nº 8.069/1990).

Pode-se caracterizar o Poder Familiar como um instituto irrenunciável, inalienável e imprescritível. É irrenunciável pois os pais não podem abrir mão dele, inalienável, já não podendo transferi-los a outra pessoa e imprescritível,não o perdendo só por não exercê-lo, esta perda somente se dará em alguns casos previstos em Lei.

1.3. PRINCÍPIOS QUE REGEM O PODER FAMILIAR

O Poder Familiar é fruto de uma junção de princípios basilares da Constituição Federal, Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo a Doutrina da Proteção Integral, o Princípio do Melhor Interesse e o Princípio da Isonomia os principais.

A Doutrina da Proteção Integral defende a proteção total dos direitos das crianças e dos adolescentes. Firmada na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, adotada pela Assembleia Geral das Nações unidas no dia 20 de novembro de 1989, foi adotada totalmente no Brasil pelo Decreto nº 99.710 de 2 de setembro de 1990 e difere-se por defender a universalidade das crianças e dos adolescentes, isto é, não defende apenas uma categoria, ou uma parte delas.

A política de desenvolvimento brasileiro foi espelhada, inicialmente, na França. Com o Código de Menores de 1927, a ideia era higienizar as cidades, excluindo as crianças pobres e carentes. Com o Código de 1979 não houve avanço nesse sentido, continuava a ideia de que crianças pobres eram ameaças para a sociedade burguesa, carência era diretamente ligada a delinquência.

Instituições de acolhimento aos menores foram criadas neste período visando desvincular as crianças e adolescentes de suas famílias, pregando uma melhoria de conduta, educação, dentre outras, como exemplo a FEBEM.

Em 1988, com a Constituição Federal do Brasil, o Estado adere a Política da Proteção Integral, ratificada no Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, reconhecendo as crianças e adolescentes como seres em desenvolvimento, pessoas agentes de direito, independentemente da situação econômica e social.

A família, a sociedade, a comunidade e o Estado assumem um papel importante de agentes responsáveis para garantir os direitos das crianças e dos adolescentes.

O Princípio do Melhor Interesse estabelece que em qualquer situação deve ser analisado o interesse das crianças e dos adolescentes, por exemplo, em casos de dissolução do casamento, observa-se o melhor interesse dos filhos do casal, para poder chegar a uma conclusão a respeito de guarda ou coisas afins.

Fica a família responsável pelo respeito e cumprimento da Doutrina da proteção Integral e a garantia da observância do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente em qualquer circunstância.

O Código Civil de 2002, retificando o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal de 1988, trouxe a igualdade do pai e da mãe nas relações com os filhos, isto é, a igualdade no poder de decisão em relação aos filhos, daí o Princípio da Isonomia.

Vindo de uma sociedade totalmente desigual, a luta pela igualdade de tratamento entre pessoas de raças distintas, sexo, religião e tantas mais, teve seu marco inicial com a revolução francesa, pregando “Liberdade, Igualdade e Fraternidade.” Um lema adotado por diversos países, dentre eles o Brasil, na busca da democracia.

A partir de lutas pela igualdade, a conquista vem alcançando o povo que se torna titular do poder soberano, protegendo cada um com uma igualdade formal, real, proporcional de acordo com as necessidades particulares do próprio povo.

Pelo Principio da Isonomia, ou igualdade, o próprio Principio da Dignidade da Pessoa Humana, principio fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, é garantido.

No Brasil, a igualdade entre homens e mulheres não foi alcançada tão facilmente. Em uma sociedade machista na sua essência, os homens reconhecidos como chefe de família eram detentores do poder para decidir sobre todas as questões referentes a situações familiares. Nessa mesma sociedade onde não se via desquite ou separação, o Poder Familiar era apenas exercido pela figura paterna.

Portanto, hoje, pai e mãe detêm o poder de decisão sobre situações familiares, e, caso haja alguma divergência, podem recorrer à Justiça que analisará, baseada no Principio do Melhor Interesse, qual é a melhor solução para a criança e o adolescente.

2. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR

O Poder Familiar abrange normas relacionadas aos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos não emancipados e aos bens destes.

Conforme o artigo 1634 do Código Civil de 2002, mantendo em sua escrita o artigo 384 do Código Civil de 1916, compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimentos para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se o outro pai não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não poder exercer o Poder Familiar; representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos que forem partes suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e exigir que lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Sobre o mesmo assunto, o artigo 22 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), expõe que aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judicias.

A própria lei determina quais são as responsabilidades inerentes àqueles que detêm o Poder Familiar.

É importante evidenciar a importância dos princípios que regem o Poder Familiar na efetivação do cumprimento das responsabilidades de quem possui tal poder. A Doutrina da Proteção Integral e o Principio do Melhor Interesse estão evidentes em cada tópico estabelecido em Lei.

2.1 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA

O art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988 dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.

Evidencia-se assim que as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. A contextualização da Lei deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil.

No considerado “Novo Direito de Família”, o vínculo entre partes pode ser garantia para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva. Acompanhando a mudança da sociedade, a família se altera e o Direito deve acompanhar essas transformações.

Em suma, não reconhecer função social à família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade.

3. A AFETIVIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA

3.1. A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO DO DIREITO DE FAMÍLIA

O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto na Constituição Federal como um direito fundamental, pode-se dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.

No que se refere a relações familiares, o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva.

A defesa da aplicação da paternidade socioafetiva, hoje, é muito comum entre os atuais doutrinadores do Direito de Família.

Na jurisprudência nacional, o princípio da afetividade vem sendo muito bem aplicado, com o reconhecimento da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vínculo biológico.

O princípio da afetividade quebra paradigmas, e traz a concepção da família de acordo com o meio social.

3.2. A AFETIVIDADE COMO RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO PODER FAMILIAR

Ocorreram mudanças significativas no que tange ao conceito de família, Tartuce trata sobre isso quando diz que “o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares”. (2008, pág. 41) deixando clara a importância do afeto nos vínculos familiares. Anteriormente, família era conhecida apenas pelo vinculo biológico, fato este que veio mudando ao longo dos anos e com evolução da humanidade, nas mutações sofridas pela própria família no que diz respeito aos valores e conceitos.

Sobre isso, Maria Berenice Dias diz que:

A paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade; filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração.

A família não é mais composta apenas pelo pai, mãe e filhos, há muito mais que isso. Existem as famílias monoparentais, famílias biologias, famílias adotivas e, família afetiva.

O vinculo afetivo passou a ser tratado com mais atenção pelos operadores do Direito, como por exemplo, em decisões sobre guarda de filhos, o poder econômico não é mais o principal fator observado, mas o vinculo e o tempo que o portador da guarda terá com a criança ou adolescente.

Corroborando com o parágrafo acima escrito, pode-se destacar o art. do estatuto da Criança e do Adolescente que diz:

Art. 3 – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei, ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Tratando sobre isso, Diane Papalia e Sally WendkosOlds citam alguns pesquisadores do desenvolvimento psicossocial das crianças a partir da primeira infância, que esclarecem de maneira cientifica o objetivo principal deste artigo.

Segundo elas, Sigmund Freud, médico vienense que desenvolveu a psicanálise, uma abordagem terapêutica que tinha como objetivo fazer as pessoas compreenderem conflitos emocionais inconscientes, acreditava que a personalidade é formada nos primeiros anos de vida e, que a origem das perturbações emocionais situa-se em experiências traumáticas reprimidas na primeira infância.

Analisando esta afirmação, podemos concluir que os pequenos traumas sofridos pelas crianças refletirão em transtornos, complexos e perturbações na fase adulta, e muitas vezes, inconscientemente.

Mostra-se real ao analisarmos varias crianças aguardando seus pais para dia de visita ou em dias comemorativos, e esses pais não aparecem para buscá-las. Esses fatos podem ser considerados pequenos traumas sofridos pelas criança, assim, de acordo com Freud, esses traumas agridem a estrutura psicológica da criança.

A falta de contato com os filhos, a falta de atenção, o não acompanhamento do crescimento da criança faz com que o vinculo que tem pelo fator biológico seja o único que paire na relação pai e filho, visto que, a criança não se sentirá bem, nem protegida por alguém que não conhece direito. Assim, não haverá sentimento entre eles.

Desde o inicio, a família tem enorme influência no desenvolvimento da criança. Pontos relevantes, como o planejamento da gravidez, o entrosamento da personalidade dos pais com os filhos. Os relacionamentos formados durante a primeira infância afetam a capacidade de formar relacionamentos durante toda a vida.

Bruno Bettelheimtrata bem sobre esse tema quando diz:

Crescer numa família em que sempre são mantidas relações boas e estreitas entre os pais, e entre estes e os filhos, torna-se um indivíduo capaz de estabelecer relações duradouras, satisfatórias e estreitas com os outros, o que confere sentido à sua vida e à dos outros. Ele também será capazde encontrar sentido e satisfação em seu trabalho, achando-o digno de esforços que faz para realizá-lo, porque não ficará satisfeito com um trabalho destituído de significado intrínseco. (Bettelheim, 1988, pág. 15)

Diane Papalia e Sally Wendkos, citam Jean Baker Miler, uma psiquiatra defensorada teoria relacional, isto é, para ela, o desenvolvimento da personalidade, desde a primeira infância, ocorre em meio a ligações emocionais. O desenvolvimento da personalidade está diretamente ligado aos relacionamentos sociais.

Relacionado ao Poder Familiar, é obrigação dos pais, resguardado pela doutrina da proteção integral e a política do melhor interesse, garantir o desenvolvimento físico, emocional, social e psicológico de seus filhos.

A partir do momento em que um contato, um momento de afeto, torna-se essencial evitando traumas e transtornos posteriores, é possível analisara afetividade como responsabilidade inerente aos paisque, em decorrência do Poder Familiar,ficam com a obrigação de transmitir, de desenvolver nas crianças um vínculo familiar que vai além de sustento financeiro.

As relações do vínculo afetivosão objeto de significativas discussões e decisões nos tribunais brasileiros. Decisões a respeito da paternidade sócio afetiva são frequentes em nosso ordenamento jurídico, no qual, o fator biológico não é o principal no reconhecimento de paternidade, em que se é levado em conta o vínculo afetivo com os pais, nesta situação denominados como pais sócio-afetivos, como é possível analisar na jurisprudência que segue:

RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGUÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (REsp 87941/ Rel .Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 267)

Maria Berenice Dias chega a dizer que:

"Induvidosamente são o envolvimento emocional, o sentimento de amor, que fundem as almas e confundem patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos, que revelam a presença de uma família. Assim, não se pode deixar de reconhecer que é o afeto que enlaça e define os mais diversos arranjos familiares. Vinculo afetivo e vinculo familiar se fundem e se confundem."

A partir do momento que o fator biológico perde espaço para o afetivo, não há como negar a importância da afetividade para o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes.

4. ABANDONO AFETIVO

A afetividade mostra-se peça fundamental para o desenvolvimento humano saudável. Pode-se dizer que, a ausência ou pouco recebimento de afeto traz prejuízos para a criança e o adolescente refletindo na fase adulta.

A afetividade entre pais e filhos é construída a partir de momentos, sensações e das lembranças no decorrer do seu desenvolvimento.

Diane Papalia e Sally Olds falam do vinculo a ser conquistado dos pais em relação aos filhos a partir de brincadeiras simples, como o pai jogar seu filho para o alto, e a mãe sentar, cantar e contar histórias, surgindo proximidade, para, a partir daí, fazer surgir um vínculo afetivo.

Augusto Cury também evidencia a importância do contato diário e da própria maneira como os filhos analisam seus pais, afirmando que o que os filhos vêem nos pais gera vínculos inconscientes, mais do que as palavras ditas.

Outro ponto relevante tratado por Cury diz respeito aos pais que tentam compensar a ausência oferecendo presentes, viagens e outras coisas materiais, quando, mais que bens materiais, os filhos precisam da presença, da atenção, do tempo e do contato com seus pais. Para ele, o diálogo, a troca de experiências, entre pais e filhos gera intimidade, respeito, segurança e mais felicidade para os filhos.

Assim, os pais que não têm essa relação íntima com o filho, mesmo sem intenção, prejudica as relações futuras dele com o próprio mundo, sobre isso, Augusto Cury diz:

"Uma das causas do individualismo entre os jovens é que os pais não cruzam a sua história com a de seus filhos. Mesmo que você trabalhe muito, faça do pouco tempo disponível grandes momentos de convívio com seus filhos. Role no tapete. Faça poesias. Brinque, sorria, solte-se. Perturbe-os prazerosamente." (CURY, 2008, pág. 19)

A falta dessa atenção, do próprio afeto dos pais em relação aos filhos, os deixa com uma sensação de falta, de vida incompleta, fazendo com que eles tentem chamar a atenção dos seus pais, mesmo que inconscientemente, através de comportamentos inadequados, depressão e outros transtornos emocionais.

Há a necessidade dessa convivência, desse vinculo. Uma vez construído, ele sempre existirá, e fará falta a sua ausência, como ilustra sabiamente Antoine de Saint-Exupéry, em seu clássico O Pequeno Príncipe, quando num diálogo com a raposa, após o principezinho chamá-la para brincar, ela diz que não pode por ele não tê-la cativado ainda. Após alguns diálogos, a raposa diz ao principezinho “Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas!” (EXUPERY, 1996 pág. 72). O autor explora o cativar e conceitua perfeitamente como criar laços. Esse é o passo simples e mais completo que um pai e uma mãe podem fazer com seu filho.

Augusto Cury demonstra essa importância muito bem quando diz “Não há coisa mais poética, do que pais serem grandes amigos dos seus filhos.” (CURY, 2008,pág. 34).

Com as mudanças nas famílias, a prática costumeira do divórcio na sociedade atual, são cada vez mais frequentes os casos nos quais os pais compartilham a guarda de seus filhos, ou têm dias de visita estabelecidos. Entretanto, essa distância causada por não residirem no mesmo ambiente não afasta a possibilidade de criar laços, quando os momentos que passam juntos são significativos e verdadeiros.

Quando há um vinculo, o filho aguarda ansiosamente o momento do encontro com seu pai ou sua mãe, como Exupéry ilustra mais uma vez na fala da raposa quando diz:

"Se tu vens, por exemplo, às quatro da tarde, desde as três eu começarei a ser feliz. Quanto mais a hora for chegando, mais eu me sentirei feliz. Às quatro horas, então, estarei inquieta e agitada: descobrirei o preço da felicidade!" (EXUPÉRY,1996, pág. 69).

Entretanto, quando há essa espera, mas, não o encontro, gera uma frustração que se converte em trauma, que, segundo Freud e suas pesquisas com a Psicanálise, trarão distúrbios e transtornos na vida adulta dessa criança ou adolescente.

4.1. RESPONSABILIDADE CIVIL E ABANDONO AFETIVO: O DIREITO DO FILHO SER INDENIZADO EM CASOS DE ABANDONO AFETIVO.

Questão bastante polêmica no tocante a responsabilidade civil, diz respeito àquela do dever de indenizar. Devem os pais omissos ou aqueles que abandonam completamente os filhos indenizar os mesmos pela falta de carinho e amor? Parte da doutrina mais conservadora tem se mostrado contra esse dever de indenizar, alegando que não é possível a valoração do afeto, bem como não é possível obrigar o pai a gostar do filho, pois, o amor entre as pessoas não está à venda. Por outro lado, existe a corrente daqueles que acham ser possível tal condenação em decorrência do abandono afetivo, embasando a tese na dignidade da pessoa humana e também no direito a convivência. Para esses autores, a intenção do dano moral não é indenizar a falta de amor ou de carinho em si, quantificando tais sentimentos, ou fazer o genitor se arrepender de tal atitude, mas sim de responsabilizar o ato inconsequente daquele pai que apenas “coloca” o filho no mundo, esquecendo do dever de sustentar e participar do seu desenvolvimento, evitando traumas futuros, bem como de conscientizar os outros pais que estão pensando em fazer o mesmo, inibindo desse modo a prática desse gesto.

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente formaram um sistema integral de proteção à criança e ao adolescente, transformando os mesmos em sujeitos de direitos, como podemos observar nos artigos 227 e 229 da nossa Carta Magna:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudare amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.

E também nos artigos 4 e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 19 – Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença das pessoas dependentes de substancias entorpecentes.

Mediante tais artigos pode-se perceber motivos para possibilidade de se pleitear danos morais por conta do abandono afetivo, porquanto, um pai que abandona o filho, seja esse abandono material ou intelectual, retira da criança não só o direito a convivência, mas também o direito a integridade física e psíquica, resultando na negação do direito a dignidade da pessoa humana.

Este tema é bastante polêmico de modo que nem a doutrina e nem a jurisprudência chegaram a um denominador comum.

O tribunal de justiça do Rio Grande do Sul e também o de Minas Gerais analisando questões referentes ao tema têm entendido que o filho abandonado pelo pai (abandono afetivo) tem assegurado o direito de pleitear a indenização, sendo necessário para tanto alguns requisitos, como por exemplo, deve ser do conhecimento do genitor a existência do filho, e deve ficar demonstrado que a decisão de abandonar tenha se dado de maneira consciente e voluntária.

Por sua vez, o STJ indo de encontro às decisões proferidas por diversos tribunais, se manifestou contrário ao direito de se obter indenização por abandono, alegando não poder forçar um pai a manter um vínculo de afeto com seu filho. Do mesmo modo entendeu a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie, que em decisão monocrática entendeu que tal abandono não ofende a Constituição.

A cada dia o tema ganha mais importância por conta do alto número de crianças abandonadas, nas suas mais variadas formas, crianças essas que quase sempre crescem com problemas psíquicos.

3.4. CONSEQUÊNCIAS PARA O ABANDONO AFETIVO

O Poder Familiar traz responsabilidades aos pais em relação aos filhos, e, não há como negar a afetividade como uma estas.

A convivência familiar é um direito fundamental das crianças e dos adolescentes, e mantê-los em companhia e guarda é obrigação dos pais. Entretanto, o Código Civil de 2002 prevê possibilidades de destituição do Poder Familiar, tirando dos pais destituídos os deveres e direitos sobre os filhos.

A Perda do Poder Familiar decorre de situações que os pais abusam de sua condição e prejudicam a garantia dos direitos fundamentais estabelecidos para as crianças e adolescentes pelo próprio Código Civil, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e, principalmente, pela Constituição Federal.

Dentre as causas de perda do Poder Familiar, pode-se destacar o inciso II do artigo 1.638 do Código Civil, quando diz poder perder por ato judicial o Poder Familiar o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono.

Em relação ao abandono citado, pode-se apontar o abandono intelectual, o abandono financeiro, o abandono material, moral, e, após fundamentos aqui especificados, o abandono afetivo.

O abandono afetivo traz prejuízos às crianças e aos adolescentes refletindo em todas as fases de suas vidas. Por sua prática, o pai deixa de cumprir com seu dever de garantir o desenvolvimento psicológico e social de seus filhos, direitos fundamentais previstos em lei.

É nítida a intenção do legislador quando diz que o pai ou a mãe descumpridores de suas obrigações em relação aos filhos podem perder o Poder Familiar, assim, o pai ou a mãe que abandonar o filho afetivamente, deixa de garantir o desenvolvimento adequado de seus filhos, psicológico, moral e socialmente, enquadrando no caso de perda do Poder Familiar.

Evidencia-se que, mediante ação do Ministério público, ou algum parente que observe tal questão, o Juiz pode decretar a Perda do Poder Familiar.

É extremamente importante esclarecer o abandono afetivo nesta situação. É comum a existência de pais separados, em cidades ou até mesmo países que não sejam os mesmos dos seus filhos, mas conseguem entender a responsabilidade a eles inerente, assim como, também é comum a existência de situações de pais que vivem no mesmo ambiente que seus filhos, mas não dialogam, não brincam, não tem vinculo afetivo algum com eles.

O simples fato de residir, ou não, com os filhos não determina se há uma relação afetuosa.

Uma vez determinada a perda do Poder Familiar, como já mencionado, não há como reverter, a partir daí, pode-se aplicar ao caso a suspensão do Poder Familiar, visto que se trata de algo a ser conquistado.

A suspensão é temporária e está prevista no artigo 1.637 do Código Civil de 2002. Assim, daria aos pais com os direitos e deveres suspensos, a oportunidade de conhecer melhor os filhos e criar laços afetivos, um vínculo e amizade com eles, preponderando o convívio familiar como direito fundamental garantido pela Constituição , pelo Código Civil e pelo próprio ECA.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É sabido que a convivência familiar é direito fundamental, determinado dentre as cláusulas pétreas da Constituição Federal, das crianças e dos adolescentes, assim como o direito a saúde, a alimentação, a educação, ao desenvolvimento saudável, entre outros. Vez que,a convivência com a família faz diferença positiva no desenvolvimento destes. Mas, caso esta venha a causar prejuízos ao desenvolvimento da criança e do adolescente, o causador dos mesmos deve ser afastado do âmbito de convivência familiar.

Com base em estudos realizados no âmbito jurídico e na psicologia, depreende-se que a falta de um vinculo afetivo entre pais e filhos causa prejuízos expressivos na vida destes, de modo a deixar “marcas” significativas ao longo de suas vidas.

A relação deficitária entre pais e filhos ocasiona diversos efeitos maléficos, tais como transtornos psicológicos, insegurança em seus relacionamentos afetivos e profissionais, bem como falta de confiança em si mesmo, além de outros fatores inconscientes.

Foi demonstrada a importância do afeto na vida humana, podendo enquadrar o mesmo como uma das responsabilidades inerentes ao Poder Familiar, ficando, portanto, o titular de tal instituto, com a incumbência de manter garantido o desenvolvimento psicológico e social garantido através do vinculo afetivo, do contato com seus filhos.

O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente preveem sansões aos pais que deixam de cumprir com suas obrigações decorrentes do Poder Familiar, sendo elas a perda, a suspensão e a extinção do mesmo.

No que diz respeito ao abandono afetivo, pode-se concluir, após fundamentos aqui especificados, que a suspensão e a perda do Poder Familiar podem ser decretadas.

A suspensão seria a medida cabível preliminarmente, por ser de caráter provisório, podendo ser restituído caso assim julgasse o Juiz.

Porém, a própria lei, como já mencionado, fala da decretação da perda caso o titular reincidir nos motivos que levaram a suspensão, ficando como a medida a ser tomada em situações que os pais, mesmo que tiveram a titularidade do Poder Familiar suspenso, não atentarem às suas obrigações de defensores e garantidores do desenvolvimento de seus filhos.

O inciso II do artigo 1638do Código Civil traz em seu texto legislativo o abandono como motivo para a perda do poder familiar, podendo ser modificado para o seguinte contexto:

ART. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

(...)

II – Deixar o filho em abandono seja ele material, afetivo ou intelectual.

Assim, ficaria evidente a importância de contato e de carinho dos pais em relação aos filhos, a supremacia da família, seja ela qual for, ou como for, só por ser família.

O mundo evoluiu, os conceitos e valores mudam a cada geração, mas, apesar de tanta correria, tanto trabalho e dos amigos cada vez mais virtuais que vieram com os tempos modernos, não mudou e nem nunca vai mudar, a necessidade do ser humano de ter carinho, de ter aconchego quando chega em casa, da criança pedir aos pais para contar uma historia antes de dormir, ou simplesmente pular para a cama dos pais quando tiver um pesadelo no meio da noite.

A falta de afeto traz transtornos e traumas muitas vezes irreversíveis e cruéis, entretanto, a presença dele faz a diferença positiva para garantir um desenvolvimento saudável desses pequenos seres.

Não adianta mencionarmos e tratarmos as crianças e os adolescentes como o futuro do nosso país, sem antes os preparar com dignidade para encarar esse falado futuro como adultos saudáveis, firmes e principalmente, felizes.

REFERÊNCIAS

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NEVES, Márcia Cristina Ananias, et al.Vademecum do Direito de Família. 2ª Ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1995.

PAPALIA, Daine E.; OLDS, Sally.Desenvolvimento Humano. 7ª Ed.Porto Alegre: Artmed, 2000.

ROCHA, Rafaele Ferreira; OLIVEIRA, Gleick Meira. Paternidade Sócio-afetiva: O afeto faz apelo à Paternidade. IBDFAM ACADÊMICO. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=451, acessado em 28 de novembro de 2011.

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[1] Graduada no Curso de Direito pela Faculdade de Tecnologia e Ciências – FTC

Especialista em Direito Público e Privado

Mestranda em Gerência e Administração em Políticas Culturais e Educacionais

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